Este resumo detalha a complexa discussão jurídica e tributária entre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) no contexto da industrialização por encomenda no Brasil. A principal questão é determinar qual ente federativo (Estados ou Municípios) tem a competência para tributar essa operação.
1 - Definição de Industrialização por Encomenda
A industrialização por encomenda é definida como a operação na qual um estabelecimento encomendante remete insumos para industrialização por outro estabelecimento, o industrializador, que realiza a industrialização por conta e ordem do encomendante.
- Aliomar Baleeiro descreve essa situação como "operações de acabamento, de uma 'atividade meio' para obtenção de nova mercadoria ou para aperfeiçoamento de produtos destinados a posterior etapa de industrialização ou comercialização" (Baleeiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo, Forense, 11ª edição. 1995).
2 - A Posição dos Entes Federativos
Existe uma divergência fundamental entre Municípios e Estados sobre a natureza jurídica da industrialização por encomenda para fins tributários:
- Municípios (ISS): Geralmente, os Municípios entendem que o objeto essencial do negócio é a prestação de um serviço ("fazer algo, desempenhar a tarefa de exercer o serviço encomendado"), mesmo com ou sem emprego de materiais. Portanto, defendem a tributação via ISS.
- Estados (ICMS): Os Estados, por sua vez, baseiam-se na definição de circulação de mercadorias, entendendo que o objeto do negócio é a entrega da mercadoria com alteração de sua titularidade, o que justificaria a incidência do ICMS.
3 - Conceitos Fundamentais dos Impostos
Para compreender a discussão, é crucial entender os conceitos de ISS e ICMS:
3.1 - ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza)
- Competência: Atribuída aos Municípios (Art. 156, III, CF/88), para instituir imposto sobre "serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar."
- Base Legal: Regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003, que buscou ampliar o campo de incidência do ISS, adaptando sua lista de serviços.
- Aspecto Material: A essência da tributação do ISS incide sobre a prestação de serviços, ou seja, uma "atividade humana decorrente do serviço."
- "Serviço é qualquer prestação de fazer [...] servir é prestar atividade a outrem; é prestar qualquer atividade que se possa considerar 'locação de serviços', envolvendo seu conceito apenas a locatio operarum e a locatio operis. Trata-se de dívida de fazer, que o locador assume. O serviço é sua prestação." (Miranda, Pontes De. Tratado de Direito Privado, tomo XLVII, Borsoi, 1958, pp. 3 e 4).